5 Utlänningslagen

Migrationsrätt är ett samlingsnamn för den lagstiftning som reglerar personers rätt att röra sig eller vistas i ett land. Utlänningslagen är den svenska migrationsrättslagstiftning som reglerar utländska medborgares rätt att befinna sig i Sverige. Den så kallade uppehållsrätten som introducerades genom rörlighetsdirektivet handlar alltså inte om en persons rätt till social trygghet utan om personens rätt att röra sig mellan och befinna sig i medlemsländerna. Migrationsrätten får inte blandas ihop med personers rätt till socialförsäkring eftersom de olika rättsområdena har olika syften. I detta kapitel beskrivs översiktligt migrationsrätten, men det är alltså avgörande att Försäkringskassan utgår från socialförsäkringslagstiftningen och vilka krav som får ställas där på uppehållstillstånd, arbetstillstånd eller uppehållsrätt.

I bedömningen av om svensk lagstiftning ska gälla för en person och om personen är försäkrad i Sverige finns situationer när Försäkringskassan behöver ta hänsyn till om personen vistas lagligt i landet. Det framgår av förarbetena till SFB, se beskrivning av 5 kap. 3 § SFB, Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1231/2010 av den 24 november 2010 om utvidgning av förordning (EG) nr 883/2004 och förordning (EG) nr 987/2009 till att gälla de tredjelandsmedborgare som enbart på grund av sitt medborgarskap inte omfattas av dessa förordningar (förordning 1231/2010) och Rådets förordning (EG) nr 859/2003 av den 14 maj 2003 om utvidgning av bestämmelserna i förordning (EEG) nr 1408/71 och förordning (EEG) nr 574/72 till att gälla de medborgare i tredjeland som enbart på grund av sitt medborgarskap inte omfattas av dessa bestämmelser (förordning 859/2003), se beskrivning av förordning 1231/2010.

I SFB finns även bestämmelser om när förmåner kan lämnas i förhållande till att personen har uppehållstånd eller arbetstillstånd, se beskrivning av 5 kap. 12 § och 6 kap. 14 § SFB.

Bestämmelser om uppehållstillstånd och arbetstillstånd finns främst i UtlL och UtlF.

5.1 Begreppet laglig vistelse

Begreppet laglig vistelse är ett samlingsnamn för när en person har rätt att bo, vistas och arbeta i Sverige. Att man har rätt att bo, vistas och arbeta här kan bero på att man exempelvis

• är asylsökande
• har arbets- eller uppehållstillstånd (permanent eller tillfälligt)
• har ansökt om ett nytt arbets- eller uppehållstillstånd innan det tidigare tillståndet löpte ut
• inte kan utvisas på grund av verkställighetshinder
• har uppehållsrätt
• har status som varaktigt bosatt i ett annat EU-land eller är familjemedlem till en sådan person
• har schengenvisering, nationell visering eller uppehållsstatus enligt 3 kap. och 3 b kap. UtlL.

Det är viktigt att Försäkringskassan uppmärksammar att det ställs olika krav i olika regelverk och bestämmelser på formen av laglig vistelse och även vad den lagliga vistelsen ger rätt till.

För att förordning 1231/2010 ska kunna tillämpas ska en person bland annat vistas lagligen i ett medlemslands territorium (artikel 1 i förordning 1231/2010). Det kan alltså röra sig om olika former av laglig vistelse, så länge som personen har rätt att vistas i landet. Alla former av laglig vistelse innebär inte att förordning 1231/2010 kan tillämpas utan beror på vad den lagliga vistelsen ger rätt till. Du kan läsa mer om detta i beskrivningen av förordning 1231/2010.

Däremot finns vid tillämpningen av 5 kap. 12 § SFB bara ett uttryckligt krav på att personer som behöver ett uppehållstillstånd har ett sådant och ett krav på arbetstillstånd i 6 kap. 14 § SFB för dem som behöver ett sådant. Du kan läsa mer om vad det innebär i beskrivningarna till aktuella bestämmelser.

5.2 Uppehållstillstånd

Ett uppehållstillstånd är ett tillstånd att vistas i Sverige, antingen under en viss tid eller permanent. En utlänning som ska vistas i Sverige i mer än tre månader har i regel skyldighet att ha uppehållstillstånd (2 kap. 5 § UtlL). Personer som är medborgare i Danmark, Finland, Island och Norge är undantagna kravet på uppehållstillstånd. EES-medborgare och deras familjemedlemmar som har uppehållsrätt i Sverige behöver inte heller ha uppehållstillstånd. (2 kap. 8 b § UtlL)

Schweiz omfattas av den fria rörligheten genom ett avtal med EU, men avtalet har inte omförhandlats till att även gälla det så kallade rörlighetsdirektivet. Medborgare i Schweiz måste därmed ansöka om uppehållstillstånd om de vill stanna längre än tre månader i Sverige.

Uppehållstillståndet ska normalt ha ordnats före inresan till Sverige. I vissa situationer finns det dock möjlighet att få uppehållstillstånd även efter inresan till Sverige. EES-medborgare och deras familjemedlemmar har exempelvis i de fall de vill ha uppehållstillstånd rätt att ansöka om uppehållstillstånd efter inresan (4 kap. 17 § första stycket UtlF). Ansökan om uppehållstillstånd handläggs av Migrationsverket.

5.2.1 Asylsökande

Asylsökande är den som tar sig till Sverige och ansöker om skydd (asyl), men som ännu inte har fått sin ansökan avgjord. Under tiden personens ansökan behandlas omfattas hen i första hand av LMA och ska inte omfattas av den bosättningsbaserade socialförsäkringen. Du kan läsa mer om vad detta innebär i beskrivningen av 5 kap. 12 § tredje stycket SFB.

Personer som söker asyl i Sverige får ett så kallat LMA-kort. Kortet är ett bevis på att personen är asylsökande. Personen har då en form av laglig vistelse som ger personen rätt att vistas i Sverige under tiden som hen väntar på beslut. Men en asylsökande har till exempel inte rätt att resa in i ett annat EU-land. Om personens ansökan om asyl godkänns får personen ett uppehållstillstånd och personen har rätt att bo och arbeta i Sverige. Det är först då som personen kan omfattas av den bosättningsbaserade försäkringen enligt SFB.

5.3 Arbetstillstånd

En utlänning som ska arbeta i Sverige behöver ha arbetstillstånd (2 kap. 7 § UtlL). För att få arbetstillstånd måste personen ha blivit erbjuden ett arbete. Arbetstillståndet ska vara klart när personen reser till Sverige. Man kan inte få arbetstillstånd för att komma till Sverige för att söka arbete.

Under de första 24 månaderna gäller arbetstillståndet bara hos den arbetsgivare och för det yrke som står i beslutet. Om personen får ett nytt arbete under den här tiden ska hen lämna in en ny ansökan om arbetstillstånd. När personen har gjort det får hen börja arbeta hos den nya arbetsgivaren innan beslutet är fattat, under förutsättning att hen ansökt innan det tidigare tillståndet gick ut. (6 kap. 2 a § UtlL)

Om en person har haft arbetstillstånd i 24 månader och har fått en förlängning på arbetstillståndet, kan man byta arbetsgivare utan att lämna in en ny ansökan så länge man arbetar inom samma yrke. Om det nya arbetet innebär att personen byter yrke ska en ny ansökan lämnas in. Personen kan då börja arbeta innan hen har fått beslut under förutsättning att ansökan gjorts innan det nya tillståndet gått ut. (6 kap. 2 a § UtlL)

Vad som krävs för att en person ska få ett arbetstillstånd framgår av 6 kap. 2 § UtlL. Ansökan om arbetstillstånd handläggs av Migrationsverket.

5.3.1 Undantag från krav på arbetstillstånd

Följande personer behöver inte ha arbetstillstånd för att få arbeta i Sverige:

• medborgare i Danmark, Finland, Island eller Norge (2 kap. 8 c § första punkten UtlL)
• personer som har uppehållsrätt (2 kap. 8 c § andra punkten UtlL)
• personer som har permanent uppehållstillstånd (2 kap. 8 c § tredje punkten UtlL)
• schweiziska medborgare eller personer som har ställning som varaktigt bosatta i en annan EU-stat, make eller sambo samt deras barn som är under 21 år eller beroende av dem för sin försörjning oavsett medborgarskap (5 kap. 1 § UtlF)
• brittiska medborgare med uppehållsstatus (3 b kap. 3 § UtlL och artikel 18 i utträdesavtalet).

I 5 kap. 2 § UtlF beskrivs fler personkategorier som är undantagna kravet på arbetstillstånd.

Regeringen får meddela föreskrifter även om andra undantag än 8–8 c §§ för personer att resa in i Sverige och arbeta här utan arbetstillstånd (2 kap. 9 § UtlL). Det har regeringen gjort i 5 kap. UtlF. Det finns ett undantag från huvudregeln om krav på arbetstillstånd för personer vars arbetstillstånd har återkallats. Undantaget innebär att de inte behöver ett tillstånd i väntan på att deras utvisning har vunnit laga kraft. Det finns även undantag från kravet på arbetstillstånd i vissa situationer när det räcker att personen har ansökt om ett nytt arbetstillstånd i rätt tid. Undantagen gäller för

• personer som har haft ett arbetstillstånd med stöd av 6 kap. 2 § UtlL och som, sedan anställningen har upphört men inom giltighetstiden för tillståndet, ansökt om ett nytt arbetstillstånd (5 kap. 3 § första stycket UtlF)
• personer som har haft ett arbetstillstånd under minst sex månader och som inom giltighetstiden för tillståndet ansökt om förlängning (5 kap. 3 § andra stycket UtlF)
• om en persons arbetstillstånd har återkallats och hen samtidigt har meddelats beslut om utvisning enligt 8 kap. 6 eller 10 § UtlL (5 kap. 3 § tredje stycket UtlF)
• asylsökande som i sitt LMA-kort har registreringen AT-UND. (5 kap. 4 § UtlF)

Asylsökande

Det finns en möjlighet för asylsökande att arbeta under tiden som asylsökande. För att få det måste personen ha ett bevis i form av ett LMA-kort där det står att personen har AT-UND. AT-UND betyder att personen är befriad från kravet på arbetstillstånd. Ett AT-UND gäller normalt till dess att personen får uppehållstillstånd eller lämnar landet. (5 kap. 4 § UtlF) Ett undantag på krav på arbetstillstånd är inte i sig att se som en form av laglig vistelse, utan det ger endast rätt att arbeta i Sverige.

När en utlänning kan få undantag från kravet på arbetstillstånd följer av bestämmelserna i 5 kap. utlänningsförordningen och det LMA-kort som Migrationsverket utfärdar är bara ett kvitto på Migrationsverkets bedömning. En asylsökande kan alltså vara undantagen från kravet på arbetstillstånd utan att ha fått själva beviset.

En asylsökande som är undantagen kravet på arbetstillstånd kan omfattas av den arbetsbaserade försäkringen enligt SFB. Det gäller under förutsättning att hen uppfyller kraven om att utföra ett förvärvsarbete i Sverige enligt 6 kap. 2 § SFB och gällande försäkringstider.

5.4 Uppehållsrätt

Uppehållsrätt är en rätt för EES-medborgare och deras familjemedlemmar att vistas i Sverige mer än tre månader utan uppehållstillstånd enligt 3 a kap. UtlL. Det förekommer två situationer när Försäkringskassan ska pröva uppehållsrätt. Den första situationen gäller tillämpningen av förordning 1231/2010. Den andra situationen gäller tillämpningen av handels- och samarbetsavtalet. Du kan läsa om varför uppehållsrätt inte ska prövas vid tillämpningen av SFB i beskrivningarna av 5 kap. 2–3 §§ och 5 kap. 12 § samt 6 kap. 14 § SFB. Läs mer i avsnitt 9.2.2 om förordning 1231/2010 och i kapitel 15 om handels och samarbetsavtalet.

Nedan i avsnittet används uteslutande begreppet EES-medborgare, vilket innebär medborgare i någon av de länder som omfattas av EES-avtalet, det vill säga antingen EU-medborgare eller medborgare i Island, Liechtenstein eller Norge.

Som framgår av UtlL och UtlF finns inte någon särskilt utsedd myndighet som har i uppgift att bedöma uppehållsrätt. Försäkringskassan ska därför i aktuella fall själv ta ställning till om en tredjelandsmedborgare har uppehållsrätt. Bedömningen ska göras utifrån de förhållanden som gäller vid tillfället för prövningen.

5.4.1 Fri rörlighet – en förutsättning

Uppehållsrätt gäller bara EES-medborgare och deras familjemedlemmar som har använt sig av sin rätt till fri rörlighet.

Rättsfall

Mål C-434/09, McCarthy gällde en kvinna som var medborgare i både Irland och Förenade kungariket. Hon var född i Förenade kungariket och hade alltid bott där. Hon gifte sig senare med en medborgare från Jamaica, som inte hade uppehållstillstånd utifrån brittisk lagstiftning om invandring. Hon ansökte om uppehållsrätt enligt direktiv 2004/38/EG för att hennes make skulle kunna beviljas uppehållsrätt som familjemedlem. Domstolen fann att direktiv 2004/38/EG inte kunde tillämpas eftersom hon aldrig utnyttjat sin rätt till fri rörlighet och alltid uppehållit sig i det medlemsland hon var medborgare i (p. 30–39). Domstolen ansåg inte att det faktum att en EES-medborgare är medborgare i mer än ett medlemsland innebär att vederbörande har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet (p. 41). EU-domstolen menade att bestämmelserna om fri rörlighet i fördraget inte kan tillämpas på situationer där samtliga relevanta omständigheter begränsas till ett enda medlemslands inre förhållanden (p. 44–45).

En person som är medborgare i både Sverige och ett annat EU/EES-land kan inte hänvisa till uppehållsrätten med anledning av det dubbla medborgarskapet (Migrationsöverdomstolen [MiÖD] mål nr UM 4848-09 med hänvisning till C-434/09).

Återvändande EES-medborgare

En EES-medborgare som har använt sin fria rörlighet genom att ha arbetat som anställd i ett annat medlemsland, ska enligt EU-domstolen ha samma rätt till fri rörlighet när hen återvänder till sitt ursprungsland. Det innebär att EES-medborgaren har rätt att ta med sin make/maka som är tredjelandsmedborgare till sitt hemland (C-370/90, Singh).

En medföljande familjemedlem till en svensk medborgare som återvänder till Sverige efter att ha bott eller arbetat i ett annat EU/EES-land har därför uppehållsrätt som familjemedlem.

5.4.2 Tredjelandsmedborgares uppehållsrätt

En tredjelandsmedborgare kan bara ha uppehållsrätt om hen är familjemedlem till en EES-medborgare som har uppehållsrätt. I Sverige räknas man som familjemedlem om man har någon av dessa relationer till en EES-medborgare:

• make/maka
• sambo
• registrerad partner.

(3 a kap. 2 § UtlL, prop. 2005/06:77 s. 71, Genomförande av EG-direktiven om unionsmedborgares rörlighet inom EU och om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgares ställning)

Som familjemedlem räknas även

• släktingar till en EES-medborgare eller till hens make eller sambo i rakt nedstigande led som är under 21 år eller är beroende av dem för sin försörjning
• släktingar i rakt uppstigande led som är beroende av EES-medborgaren för sin försörjning
• en annan familjemedlem, om familjemedlemmen i det land som hen har kommit från var och fortfarande är beroende av EES-medborgaren för sin försörjning, eller ingick och fortfarande ingår i EES-medborgarens hushåll, eller om det av allvarliga hälsoskäl absolut krävs att EES-medborgaren personligen tar hand om familjemedlemmen.

En familjemedlem har inte uppehållsrätt om ett äktenskap ingåtts, ett samboförhållande inletts eller en familjemedlem adopterats uteslutande i syfte att ge familjemedlemmen uppehållsrätt. (3 a kap. 2, 4 §§ UtlL)

Det krävs däremot inte att EES-medborgaren har bildat familj redan innan flytten till det mottagande medlemslandet för att personens familjemedlemmar som är tredjelandsmedborgare ska kunna ha uppehållsrätt som familjemedlemmar (C-127/08, Metock samt MiÖD mål nr UM 5590-08).

Rättsfall

En förälder kan få rätt att vistas i Sverige tack vare att hens barn har uppehållsrätt. MiÖD mål nr UM 3220-09 gällde en japansk kvinna som under en studieperiod i Sverige träffade en nederländsk man som var bosatt i Sverige med permanent uppehållstillstånd. Kvinnan blev senare gravid, men eftersom hon inte fick förlängt uppehållstillstånd återvände hon till Japan. Där födde hon en son som blev medborgare i Nederländerna och därmed EES-medborgare. Hon återvände senare till Sverige med sonen och ansökte om tillstånd att stanna. MiÖD fann i målet att någon prövning inte gjorts av sonens uppehållsrätt. MiÖD hänvisade till C-200/02, Zhu och Chen, och menade att EU-domstolen funnit att en minderårig medborgare i ett medlemsland som omfattas av en adekvat sjukförsäkring och står under vårdnaden av en förälder som är tredjelandsmedborgare och vars tillgångar är tillräckliga, har rätt till uppehållstillstånd i ett annat land. I ett sådant fall, menade EU-domstolen, har även den förälder som har den faktiska vårdnaden om barnet rätt att bosätta sig tillsammans med barnet i medlemslandet.

I domarna talas om uppehållstillstånd. Domarna gäller perioder före införandet av rörelsedirektivet. Då hade även EES-medborgare uppehållstillstånd, men på unionsrättsliga grunder. Dessa direktiv är nu ersatta av direktiv 2004/38/EG.

Uppehållskort

En tredjelandsmedborgare som har uppehållsrätt kan ansöka om ett uppehållskort hos Migrationsverket. Uppehållskortet visar att tredjelandsmedborgaren är familjemedlem till en EES-medborgare som hade uppehållsrätt vid tidpunkten för utfärdandet av kortet. Uppehållskortet kan inte användas som ett bevis på att personen har uppehållsrätt utan Försäkringskassan måste ändå göra en egen bedömning av om personen har uppehållsrätt. Uppehållskortet kan dock ha betydelse för Försäkringskassan när familjerelationen mellan tredjelandsmedborgaren och EES-medborgaren ska utredas eftersom det visar att en familjerelation fanns mellan personerna vid tiden för kortets utfärdande.

Bibehållen uppehållsrätt

En EES-medborgares familjemedlem, som är släkting i rakt nedstigande första led och som är inskriven som studerande vid en erkänd utbildningsanstalt i Sverige, behåller sin uppehållsrätt om den EES-medborgaren från vilken hen härlett sin uppehållsrätt avlider eller reser ut ur Sverige. Samma sak gäller en person som har vårdnaden om familjemedlemmen. Uppehållsrätten kvarstår till dess att familjemedlemmen har avslutat studierna. (3 a kap. 5 c § UtlL).

Med erkänd utbildningsanstalt menas alla gymnasielinjer samt alla högskole- och universitetsstudier som har statligt eller kommunalt bidrag. Grundskolestudier omfattas inte (prop. 2005/06:77 s. 185) och inte heller sfi-studier (jfr KRNG mål nr 285-16).

En EES-medborgares familjemedlem kan bibehålla sin uppehållsrätt även efter familjemedlemmen denne härlett sin uppehållsrätt ifrån avlider. Detta förutsätter dock att personen som har härledd uppehållsrätt vistats i Sverige som familjemedlem till EES-medborgare med uppehållsrätt under minst ett år samt att en av följande förutsättningar är uppfyllda:

1. Familjemedlemmen är arbetstagare eller egenföretagare i Sverige.
2. Familjemedlemmen har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning och har en heltäckande sjukförsäkring som gäller i Sverige för sig och familjemedlemmarna.
3. Familjemedlemmen är medlem i en familj som redan är bildad i Sverige av en person som uppfyller villkoren i punkt 1 eller 2.

(3 a kap. 5 b § UtlL).

För att en tredjelandsmedborgare ska kunna behålla sin uppehållsrätt om ett äktenskap eller samboförhållande upphör, måste personen uppfylla någon av punkterna 1–3 ovan samt någon av följande förutsättningar:

• Äktenskapet eller samboförhållandet ska ha varat minst under tre år, varav minst ett år i Sverige.
• Familjemedlemmen ska vara vårdnadshavare till EES-medborgarens barn.
• Det är befogat med hänsyn till särskilt svåra omständigheter i förhållandet.
• Familjemedlemmen ska ha umgängesrätt med ett barn. Den umgängesrätten måste utövas i Sverige.

(3 a kap. 5 d § UtlL).

5.4.3 Kriterier för bedömning av uppehållsrätt för en EES-medborgare

Eftersom en tredjelandsmedborgare bara kan ha uppehållsrätt som familjemedlem till en EES-medborgare som har uppehållsrätt, så utgår bedömningen från EES-medborgaren. En EES-medborgare har uppehållsrätt om något av dessa kriterier är uppfyllt:

• Personen är arbetstagare eller egenföretagare i Sverige.
• Personen har kommit till Sverige för att söka arbete och har en verklig möjlighet att få en anställning.
• Personen är inskriven som studerande vid en erkänd utbildningsanstalt i Sverige och har enligt en försäkran om det tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning och en heltäckande sjukförsäkring för sig och familjemedlemmarna som gäller i Sverige.
• Personen har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning och har en heltäckande sjukförsäkring för sig och sina familjemedlemmar som gäller i Sverige.

(3 a kap. 3 § UtlL)

Arbetstagare

Enligt artikel 45 EUF-fördraget ska den fria rörligheten av arbetstagare säkerställas inom EU. Enligt 3 a kap. 3 § UtlL har en arbetstagare uppehållsrätt medan artikel 7 p. 1 direktiv 2004/38/EG anger att en anställd person har uppehållsrätt. Begreppen i direktivet och utlänningslagen tar sikte på samma situation och har här samma betydelse som begreppet arbetstagare i EUF-fördraget. Det beror på att direktiv 2004/38/EG har till syfte att närmare beskriva villkoren för den fria rörlighet av personer som framgår av EUF-fördraget, och att den svenska lagstiftningen har införlivat direktivet.

En EES-medborgare måste inte vara anställd hos en arbetsgivare som är registrerad i Sverige för att ha uppehållsrätt. Arbetet måste däremot utföras i Sverige.

Eftersom begreppet arbetstagare gäller tillämpningsområdet för en grundläggande rättighet ska det tolkas extensivt (C-53/81, Levin p. 13, C-66/85, Lawrie-Blum p. 16, C-344/87, Bettray p. 11). Arbetstagare ska definieras enligt de objektiva kriterier som kännetecknar ett anställningsförhållande och hänsyn ska tas till personens rättigheter och skyldigheter. Det viktigaste kännetecknet är att en person under en viss tid, mot ersättning, utför arbete som är av ekonomiskt värde åt någon annan under dennes ledning (C-66/85, Lawrie-Blum p. 17, C-344/87, Bettray p. 12). Alla som utför ett verkligt och faktiskt arbete, med undantag för arbete som utförs i så liten omfattning att det framstår som marginellt och sidoordnat, ska ses som arbetstagare (C-53/81, Levin p. 17, C-196/87, Steymann p. 13, C-456/02, Trojani p. 15).

Bedömningen av om arbetet kan ses som verkligt och faktiskt ska göras utifrån en helhetsbedömning med hänsyn till alla omständigheter i ärendet, både arbetets art och arbetsförhållandet (C-456/02, Trojani p. 17, C-413/01, Ninni Orsche, p. 27). Den enskildes produktivitetsnivå, varifrån pengarna till ersättningen kommer och om lönenivån är låg saknar betydelse (C-344/87, Bettrey p. 15, C-456/02, Trojani p. 16).

Begreppen arbetstagare och avlönad verksamhet ska tolkas så att fri rörlighet gäller även för personer som vill arbeta deltid och därför kan få en lön som är lägre än den garanterade minimilönen i den aktuella sektorn (C-53/81, Levin p. 16). Även MiÖD har uttalat att en person som utförde ett lågavlönat deltidsarbete i Sverige som säljare skulle ses som arbetstagare (MiÖD mål nr UM 5461-08).

Det får inte göras någon skillnad mellan de som nöjer sig med arbetsinkomsten och de som kompletterar med inkomster från tillgångar eller från arbete som utförs av en annan familjemedlem (C-53/81, Levin p. 18). På samma sätt saknar det betydelse om de kompletterande tillgångarna består av ekonomiskt stöd som tas från allmänna medel i bosättningsmedlemslandet (C-355/87, Bettrey p. 15, C-139/85, Kempf).

Även en person som tillfälligt, under två och en halv månad, arbetar i ett annat medlemsland kan anses som arbetstagare (C-413/01, Ninni-Orasche p. 32).

Traineer och praktikanter faller inom ramen för EU:s definition av begreppet arbetstagare om det arbete de utför är verkligt och faktiskt (C-66/85, Lawrie-Blum, C-3/90, Bernini, C-109/04, Kranemann).

Frivilligt arbete utan någon form av ersättning faller utanför begreppet faktiskt och verkligt arbete.

Svartarbete godtas inte som grund för uppehållsrätt som arbetstagare. Medborgare i ett medlemsland får inte utnyttja de möjligheter som instiftats genom fördraget för att på ett otillbörligt sätt försöka komma runt den nationella lagstiftningen. Det går inte heller att åberopa bestämmelser i unionsrätten när det är fråga om missbruk eller bedrägerier (MiÖD mål nr UM 7584-08).

Egenföretagare

En EES-medborgare får på samma villkor som en svensk medborgare starta och driva verksamhet som egenföretagare i Sverige. Om verksamheten kräver någon form av auktorisation eller legitimation får samma villkor ställas på EES-medborgaren som på svenska medborgare (prop. 2005/06:77 s. 184).

Bibehållen uppehållsrätt för arbetstagare och egenföretagare

Under vissa förutsättningar kan en arbetstagare behålla sin uppehållsrätt, även om anställningen upphör eller om hen inte kan arbeta. En EES-medborgare som har uppehållsrätt som arbetstagare behåller sin uppehållsrätt om hen

• drabbas av sjukdom eller olycksfall
• inleder en yrkesutbildning (om personen inte är ofrivilligt arbetslös gäller det endast om yrkesutbildningen har samband med den tidigare sysselsättningen)
• blir ofrivilligt arbetslös efter mer än ett års anställning och har anmält sig som arbetssökande vid den offentliga arbetsförmedlingen
• blir ofrivilligt arbetslös efter en tidsbegränsad anställning på mindre än ett år eller under de tolv första månaderna av en anställning och har anmält sig till den offentliga arbetsförmedlingen. I dessa fall anses personen som arbetstagare i sex månader och behåller sin uppehållsrätt under samma tid.

(3 a kap. 5 a § UtlL)

De två första punkterna gäller även egenföretagare.

En arbetstagare kan ha bibehållen uppehållsrätt trots att inkomsten är så låg att hen tvingas komplettera den med andra medel. (Målen C-22/08 och C-23/08, C-22/08 och C-23/08, p. 28).

En arbetstagare kan även ha bibehållen uppehållsrätt genom att ha härledd uppehållsrätt från ett barn. I domarna C-413/99, Baumbast och R, C-480/08, Teixeira, C-529/11, Alarape och Tijani menade EU-domstolen att en förälders uppehållsrätt som migrerande arbetstagare medför att det är möjligt för hens barn att börja skolan i det mottagande medlemslandet och få en egen uppehållsrätt. Barnets uppehållsrätt kan då i sin tur ge föräldrarna fortsatt härledd uppehållsrätt. Det gäller för båda föräldrarna, under förutsättning att de har den faktiska vårdnaden om barnet. Föräldrarnas uppehållsrätt är då inte beroende av om de har tillräckliga tillgångar och en heltäckande sjukförsäkring.

Arbetssökande

En person som kommit till Sverige för att söka arbete och har en verklig möjlighet att få arbete har uppehållsrätt (3 a kap. 3 § UtlL). En arbetssökande EES-medborgare har rätt att uppehålla sig här så länge det kan styrkas att hen fortfarande söker arbete och det finns en verklig möjlighet till anställning. Situationen kan jämföras med C-292/89, Antonissen, där domstolen ansåg att sex månader var en tillräcklig tidsfrist för en arbetssökande att vidta nödvändiga åtgärder för att bli anställd och att han efter de sex månaderna kunde utvisas. Enligt avgörandet kunde utvisning dock inte ske om den arbetssökande även efter sex månader kunde visa att han fortfarande sökte arbete och att han hade en reell möjlighet att bli anställd (jfr artikel 14.4.b i direktiv 2004/38/EG).

Studerande

En studerande har uppehållsrätt om hen

• är inskriven vid en erkänd utbildningsanstalt i Sverige
• enligt en egen skriftlig försäkran har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning.
• har en heltäckande sjukförsäkring för sig och familjemedlemmarna som gäller i Sverige (3 a kap. 3 § UtlL).

Du kan läsa mer om vad kraven på tillräckliga tillgångar och heltäckande sjukförsäkring innebär nedan.

Tillräckliga tillgångar och heltäckande sjukförsäkring

Den som varken är arbetstagare, egenföretagare eller arbetssökande ska ha tillräckliga tillgångar för sin försörjning och en heltäckande sjukförsäkring för att anses ha uppehållsrätt (3 a kap. 3 § UtlL). Detta gäller även för studerande. Det beror på att personen inte ska bli en belastning för det mottagande landets biståndssystem (artikel 7.1 b direktiv 2004/38/EG).

I artikel 8.4 i direktiv 2004/38/EG finns ett förtydligande om vad som menas med tillräckliga tillgångar. Där framgår att medlemsländerna inte får fastställa något fast belopp, utan att de måste ta hänsyn till den enskildes omständigheter. Beloppet får i varje fall inte vara högre än beloppsgränsen för socialt bistånd eller minimipension i landet. Det framgår inte av svenska bestämmelser, men hänvisning till artikeln görs i förarbeten (prop. 2005/06:77 s. 43).

Man ska även ta hänsyn till om det finns en tredje person som kan ge ekonomiskt stöd, exempelvis föräldrar eller familjemedlemmar som bidrar till personens försörjning. Det finns alltså inget krav på att tillgångarna måste ha något särskilt ursprung (C-408/03, Commission vs. Belgium, p. 40). Det finns heller inget krav på att det finns ett periodiskt understöd, utan det kan röra sig om ett kapital, det vill säga ett fast kontantbelopp (KOM [2009] 313 slutlig s. 8).

Heltäckande sjukförsäkring

Avsikten med kravet på en heltäckande sjukförsäkring är att personen ska ha ett sådant skydd att hen inte belastar de offentliga finanserna i värdlandet på grund av ett vårdbehov. Med heltäckande sjukförsäkring menas en försäkring som ger rätt till sjukvård. Det tar med andra ord inte sikte på ett eventuellt inkomstbortfall som exempelvis sjukpenning. (MiÖD mål nr UM 8875-10)

Vad som avses med heltäckande sjukförsäkring bedöms olika beroende av om personen är på tillfällig vistelse eller har för avsikt att bosätta sig i Sverige. EU-kortet anses uppfylla kravet på heltäckande sjukförsäkring under en tillfällig vistelse här eftersom personen då har rätt till all vård som kan bli nödvändig under en tillfällig vistelse. Om personen är bosatt i Sverige krävs i stället intyg E106, E109, E121 eller S1. (KOM (2009) 313 slutlig s. 9–10).

En person som är folkbokförd i Sverige anses ha heltäckande sjukförsäkring. Det beror på att man får tillgång till svensk hälso- och sjukvård när man blir folkbokförd. I praktiken innebär detta att vi kan godta Skatteverkets bedömning av uppehållsrätt i samband med folkbokföring när vi bedömer om kravet på heltäckande sjukförsäkring är uppfyllt, om det inte finns några omständigheter i ärendet som talar emot Skatteverkets bedömning.

5.4.4 Permanent uppehållsrätt

En EES-medborgare får permanent uppehållsrätt när hen har vistats lagligt i Sverige under minst fem år utan avbrott. Detsamma gäller för en familjemedlem som är tredjelandsmedborgare, under förutsättning att hen har vistats här med den EES-medborgare som hen härleder sin uppehållsrätt från. Den permanenta uppehållsrätten gäller utan villkor och kan bara upphöra om personen har vistats utanför Sverige i mer än två år i sträck (3 a kap. 6, 7 och 9 §§ UtlL).

När en person en gång har fått permanent uppehållsrätt bör den inte omfattas av något annat villkor (skäl 18 i direktiv 2004/38/EG). Skälet till det är att den ska utgöra ett verkligt instrument för integration i samhället i det mottagande medlemslandet (C-424/10 och C-425/10, Ziolkowski/Szeja p. 40–41).

Migrationsverket utfärdar numera intyg om permanent uppehållsrätt till EES-medborgare som har permanent uppehållsrätt och permanent uppehållskort till tredjelandsmedborgare som har permanent uppehållsrätt (3 a kap. 7 § UtlF).

Försäkringskassan ska självständigt bedöma om en person har uppehållsrätt. Eftersom en permanent uppehållsrätt inte får villkoras när man en gång har fått den, är Migrationsverkets utfärdande av intyg om permanent uppehållsrätt eller permanent uppehållskort en stark indikation på att personen faktiskt har permanent uppehållsrätt. Vi behöver bara frångå Migrationsverkets bedömning om det i ärendet finns omständigheter som gör att det finns skäl att ifrågasätta deras tidigare bedömning. Det kan till exempel handla om uppgifter om att personen uppehållit sig längre än två år utanför Sverige. Det är en uppgift som innebär att intyget eller kortet kan ha förlorat sin giltighet.

Möjlighet att få permanent uppehållsrätt i särskilda fall

Det finns vissa möjligheter att få permanent uppehållsrätt i Sverige trots att man vistats här i mindre än fem år. En EES-medborgare som är arbetstagare eller egenföretagare och som slutar arbeta i Sverige har permanent uppehållsrätt, även om hen inte har vistats här under en fortlöpande period av fem år. Det gäller i följande situationer:

• Man slutar arbeta efter att ha arbetat i Sverige under de tolv föregående månaderna och
  • har vistats i Sverige i minst tre år i sträck
  • fyllt 60 år eller, om det gäller arbetstagare, fått pension i förtid i samband med att man slutar arbeta.
• Man slutar arbeta på grund av permanent arbetsoförmåga och har vistats i Sverige i mer än två år i sträck.
• Man slutar arbeta på grund av en arbetsskada som ger rätt till en förmån som helt eller delvis betalas av en svensk institution.
• Man fortsätter att arbeta i ett annat medlemsland efter minst tre års fortlöpande verksamhet och vistelse i Sverige, behåller sin bostad i Sverige och återvänder till den minst en gång i veckan. (3 a kap. 5 § UtlF)

Även en familjemedlem till en EES-medborgare som uppfyller något av ovan nämnda villkor ska ha permanent uppehållsrätt (3 a kap. 6 § UtlF). Vidare kan familjemedlemmen få permanent uppehållsrätt i vissa fall om den EES-medborgare som uppehållsrätten härleds ifrån avlider medan hen är verksam som anställd eller egenföretagare. Det gäller om EES-medborgaren vid sin död har vistats i Sverige i mer än två år i sträck eller om hens död var följden av en arbetsskada. (3 a kap. 6 § UtlF)

5.5 Särskilt för Förenade kungariket

Förenade kungariket lämnade EU den 1 februari 2020 och en övergångsperiod inleddes som innebar att den fria rörligheten upphörde den 1 januari 2021. Läs mer om Förenade kungarikets utträde i avsnitt 8.3.4.

Medborgare i Förenade kungariket och deras familjemedlemmar kan under vissa förutsättningar ansöka om uppehållsstatus, en form av uppehållsrätt som har införts i 3 b kap. 3 § UtlL.

Uppehållsstatus eller permanent uppehållsstatus kan beviljas medborgare i Förenade kungariket och deras familjemedlemmar som vid övergångsperiodens slut, den 31 december 2020, vistades i Sverige i enlighet med de villkor för fri rörlighet som gäller inom EU, och som fortsätter att uppehålla sig här. Detta trots att de inte längre är unionsmedborgare. Det är Migrationsverket som bedömer rätten till uppehållsstatus. Försäkringskassan kan alltså inte självständigt bedöma det.

Det krävs som huvudregel att ansökan om uppehållsstatus eller permanent uppehållsstatus har lämnats in till Migrationsverket senast den 31 december 2021. Om Migrationsverket inte har hunnit handlägga och besluta om uppehållsstatus den 1 januari 2022, ska Försäkringskassan bevaka Migrationsverkets beslut. Under ansökningsperioden och fram till den dagen Migrationsverket beslutar om uppehållsstatus har personen rätt att vistas i Sverige.

Det finns vissa undantag som medger att en person kan ansöka om uppehållsstatus i efterhand. Det gäller exempelvis barn som föds efter den 31 december 2021 och föräldern redan har beviljats uppehållsstatus. Läs mer i avsnitt 3.4.1, Barn som behöver uppehållstillstånd.

Om en medborgare i Förenade kungariket eller dess familjemedlem inte har beviljats uppehållsstatus ska dessa behandlas som tredjelandsmedborgare från och med den 1 januari 2022.